Aumento do ITCMD causa preocupação

O ITCMD - Imposto sobre a transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos -, de competência estadual, até então relegado a segundo plano tem assumido na mídia crescente importância.

Com a notícia de que o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) órgão que reúne os secretários estaduais de Fazenda do país, aprovou o encaminhamento de minuta de resolução ao Senado Federal com proposta de elevação de alíquota máxima do ITCMD de 8% para 20%, cresceu a preocupação e empenho em se precaver e estruturar o planejamento sucessório ou a afetação de inter vivos patrimonial, o que pode ser feito através da constituição de uma pessoa jurídica; reorganização societária; instituição de fundo; doação antecipada; com reserva de usufruto; instituição de trust; planos de previdência; dentre outras alternativas.

A escolha do modus operandi deve considerar a necessidade de garantia de rendas aos transmitentes, que em geral, na sucessão causa mortis são os ascendentes.

Sob os aspecto formal, o procedimento até então adotado pelo CONFAZ encontra fundamento na atual Constituição Federal, que em seu artigo 155, parágrafo 1o, IV, outorga competência ao Senado Federal para estabelecer as alíquotas máximas para a cobrança desse imposto pelos Estados.

Essa competência do Senado Federal é exercida através da expedição de ato normativo denominado Resolução previsto no artigo 59, VII, da CF. Através deste ato o Senado Federal exerce importante papel na disciplina do exercício de competência tributária estritamente na função e nos limites estabelecidos na CF.

No citado artigo 59, encontramos explicitamente a hierarquia entre os atos normativos integrantes do nosso Ordenamento Jurídico, estando a Resolução alocada abaixo de Medidas Provisórias, leis ordinárias, leis complementares, emendas à Constituição, e, obviamente à própria Constituição Federal. E assim, como ato normativo inferior na escala normativa hierárquica deve encontrar seu fundamento de validade formal e material nos atos que lhes são superiores.

Da observância deste princípio norteador da hierarquia das normas, de pronto pode-se afirmar que publicada uma Resolução que fixe a alíquota máxima de ITCMD, a sua aplicação fica condicionada à observância dos princípios e normas constitucionais que regem o aumento de imposto e que compõem o Sistema Constitucional Tributário.

Em primeiro lugar, garantia constitucional do contribuinte, é o princípio da legalidade tributária, veiculado no artigo 150, I da Constituição Federal, segundo o qual é vedado aos Estados aumentar ou exigir tributo sem lei que o estabeleça.

Entrando em vigor a resolução que aumenta a alíquota máxima do ITCMD, faz-se necessária, portanto, a produção de Lei por cada um dos entes federados competentes para a sua cobrança.

Por sua vez, essa Lei Estadual tem sua eficácia condicionada aos princípios da anterioridade genérica prevista no artigo 150, inciso VI, letra b, e também da nonagesimal (ou especial de 90 dias) prevista no artigo 150, inciso III, letra c da Constituição Federal, introduzida pela EC 42/03.

O princípio da anterioridade genérica da lei tributária veda ao Estado exigir o ITCMD no mesmo exercício financeiro em que for publicada a lei que o instituiu ou aumentou. Veja, a referência é a publicação da lei e não da Resolução pelo Senado Federal.

Já o princípio da anterioridade nonagesimal veiculado por norma constitucional, foi introduzido no ordenamento para evitar a surpresa do contribuinte, garantindo espaço de tempo para se preparar para a nova imposição tributária de maior carga. Com esta norma, o Estado está proibido de exigir novo imposto ou aumentar os existentes, antes de decorrido o prazo mínimo de 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou, sem prejuízo da observância do princípio da anterioridade genérica.

Na prática, no caso presente, ainda que o Senado Federal, venha elevar a alíquota máxima do ITCMD neste ano de 2015, para que a cobrança possa ser realizada já em 2016, a lei a ser produzida pelo Estado competente deve ser publicada até 31 de dezembro deste ano, sem prejuízo de observância o interregno de 90 dias para o início da exigência.

Considerando que a própria produção da Resolução pelo Senado Federal deve observar as normas procedimentais para que seja publicada e produza efeitos, parece-nos que ânsia arrecadatória quanto ao ITCMD será contida no mínimo até março de 2016, tendo assim os contribuintes aproximadamente seis meses para estudarem uma estrutura que lhes permita preparar a sucessão causa mortis ou mesmo a distribuição inter vivos patrimonial através da doação.

Fonte: Migalhas - Dra. Verônica Sprangim ( especialista em Direito Tributário )

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